De bestuurder doet er verstandig aan zijn jaarrekening op tijd (uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar) te publiceren, door deze te deponeren bij het Handelsregister. Waarom? Omdat het in de wet staat, maar ook omdat in een (onverhoopte) faillissementssituatie eenvoudig wordt aangenomen dat het bestuur van de onderneming zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld als de jaarrekening niet tijdig is gedeponeerd. Aangenomen wordt dan ook dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, op waarvan de curator het bestuur kan aanspreken voor het tekort in het faillissement.
Niet elke overschrijding van de termijn waarbinnen de jaarrekening moet worden gedeponeerd leidt tot aansprakelijkstelling van het bestuur. Het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan worden weerlegd. Daarnaast geldt dat een ‘onbelangrijk verzuim’ niet in aanmerking wordt genomen. Onder verzuim wordt niet alleen verstaan overschrijding van de termijn waarbinnen de publicatie dient plaats te vinden, maar ook onvolledigheid van hetgeen is gepubliceerd.
Onbelangrijk verzuim
In twee recente arresten (
ECLI:NL:HR:2013:BZ7189 en
ECLI:NL:HR:2013:1079) heeft de Hoge Raad aangegeven wanneer sprake is van een onbelangrijk verzuim. In beide arresten was sprake van een overschrijding van de termijn van waarbinnen de jaarstukken door het bestuur moesten worden gepubliceerd. In beide gevallen ging de vennootschap failliet en heeft de curator het bestuur aangesproken voor het tekort in het faillissement, op grond van het feit dat zij hun jaarrekening te laat openbaar gemaakt hebben. In het eerste geval ging het om een overschrijding van de termijn met 28 dagen, in het tweede geval om een overschrijding van de termijn met zes maanden.
Het vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling
In de wet staat (Artikel 2:248 lid 2 BW juncto 2:10 BW en 2: 394 BW) dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen, waaronder de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. De jaarrekening moet uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar ten kantore van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel worden gedeponeerd. Gebeurt dat niet of gebeurt dat te laat en gaat de vennootschap daarna failliet, dan kan de curator op grond daarvan de bestuurder aanspreken voor het tekort in het faillissement, omdat het bestuur van de onderneming zijn taak dan onbehoorlijk heeft vervuld en de wet vermoedt, dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Wanneer is sprake van onbelangrijk verzuim?
Wat nu als de jaarrekening maar een paar dagen te laat wordt gedeponeerd? Is dat een onbelangrijk verzuim? Eerder oordeelde de Hoge Raad (HR 11 juni 1993, NJ 1993/713) een overschrijding van de termijn met 12 dagen wel als een onbelangrijk verzuim (zodat het bestuur niet aansprakelijk was) terwijl een overschrijding van de termijn met 17 dagen (in HR 2 februari 1996, NJ 1996/406) niet als onbelangrijk verzuim werd beoordeeld (zodat het bestuur wel aansprakelijk was). Hoe zit dat nu?
De Hoge Raad oordeelde in de recente uitspraken (HR 21 juli 2013, JOR 2013, 300 en HR 1 november 2013, JOR 2013, 336) dat het antwoord op de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim afhangt van de omstandigheden die worden aangevoerd door het bestuur en de vraag of die omstandigheden een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie. Naarmate de termijn langer overschreden is, worden aan die omstandigheden hogere eisen gesteld.
Arrest Hoge Raad 21 juli 2013
In de eerste recente uitspraak werd de jaarrekening over het jaar 2003 (die uiterlijk op 1 februari 2005 had moeten zijn gedeponeerd) pas op 28 februari 2005 door het bestuur bij het handelsregister gedeponeerd. De jaarrekening werd voorheen altijd door de accountant gedeponeerd en met ingang van 2003 moest het bestuur dat zelf doen, wat de bestuurder niet wist. De bestuurder was dyslectisch, wat de accountant weer niet wist. De bestuurder had daarom niet gezien dat de jaarrekening die door de accountant naar zijn huisadres was gestuurd, door hem moest worden gedeponeerd. De vennootschap, die twee schuldeisers had en niet veel activiteiten meer verrichte, werd in maart 2005 op verzoek van één van de schuldeisers failliet verklaard. De curator controleerde of de jaarstukken waren gedeponeerd en constateerde dat dit te laat was gebeurd.
De curator stelde dat het bestuur van de vennootschap zijn taken onbehoorlijk had vervuld, omdat de jaarstukken niet tijdig waren gedeponeerd en vorderde veroordeling van het bestuur tot vergoeding van het tekort in het faillissement.
De Rechtbank wees de vordering af, omdat de te late openbaarmaking een onbelangrijk verzuim was. In verband daarmee kon volgens de Rechtbank geen onbehoorlijke taakvervulling worden aangenomen. De curator ging in hoger beroep. Het Hof heeft de vordering van de curator alsnog toegewezen, omdat de omstandigheden die het bestuur had aangevoerd (dat de jaarrekening voorheen altijd door de accountant werd gedeponeerd en met ingang van 2003 door het bestuur, hetgeen de bestuurder niet wist en dat de bestuurder dyslectisch was) voor rekening van het bestuur komen en het bestuur maatregelen had moeten treffen om de nakoming van die deponeringsverplichting te waarborgen. Volgens het Hof was hier geenszins sprake van een onbelangrijk verzuim.
Daarover moest de Hoge Raad oordelen. De Hoge Raad stelt voorop dat het niet voldoen aan de verplichting de jaarrekening tijdig te deponeren onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert op grond van de wet (Artikel 2:248 lid 2 BW). Sprake is van een onbelangrijk verzuim als het niet voldoen aan die verplichting in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dat is met name het geval als voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat .
(1)
Arrest Hoge Raad 1 november 2013
In de tweede recente uitspraak was sprake van drie vennootschappen die gelijktijdig failliet gingen. De drie vennootschappen hadden een bestuur, dat de jaarrekening voor twee van de vennootschappen 10 dagen te laat had gepubliceerd en voor de derde vennootschap 6 maanden te laat. De curator constateerde dat deze vennootschappen onbehoorlijk zijn bestuurd, omdat de jaarstukken niet vóór of op de uiterste datum waren gedeponeerd. De curator vorderde daarom veroordeling van het bestuur in de tekorten van het faillissement van de drie vennootschappen, in totaal was dat zo’n 16,5 miljoen euro.
De rechtbank en het Hof hebben beide de vorderingen van de curator afgewezen. Beide oordeelden dat hier sprake was van een onbelangrijk verzuim, bij alle drie de vennootschappen. Het Hof baseerde dat oordeel op de relatief korte duur van de overschrijding bij de eerste twee en op de plausibele verklaring van de bestuurder. De Hoge Raad bevestigde de uitspraak van het Hof voor wat betreft de eerste twee vennootschappen.
(2)
Voorkomen is beter door tijdig deponeren
Ook de bestuurder die ervan uit gaat dat de vennootschap niet failliet gaat, doet er goed aan om deze discussie over het al dan niet onbelangrijke verzuim te voorkomen door de jaarstukken tijdig te deponeren.
Voetnoten
1.De Hoge Raad verwijst naar de toelichting van de wetgever bij artikel 2:248 lid 2 BW:“In het algemeen kan men stellen dat indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling dat het gaat om een onbelangrijk verzuim kan worden toegepast om de rigoureuze consequenties van artikel 248 lid 2 van boek 2 BW te voorkomen.
2. In dit arrest ging het om de aansprakelijkheid van het bestuur en de disculpatiemogelijkheid van de individuele bestuurder, daarop ingaan zou dit artikel te lang maken.
